гр.
ЛЕВСКИ, 03.07.
Левченски районен съд в публичното съдебно заседание на четвърти
юни 2014 г. в състав:
Съдебни заседатели:
при
участието на секретаря Р.П. и прокурора _, като разгледа докладваното
от съдия Димитрова а.н.д. №101 по описа за 2014 год., за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.59 и следващите от ЗАНН.
В Районен съд - Левски е постъпила жалба от П.Д. ***, ЕГН
**********, против наказателно постановление №НП-ЗОП-321/28.03.2014 г. на председателя
на Сметната палата на РБългария.
В жалбата се твърди, че наказателното постановление е
необосновано и незаконосъобразно, поради неправилно прилагане на материалния
закон.
Твърди се за допуснато нарушение на разпоредбата на
чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, относно точното и ясно описание на нарушението и
обстоятелствата, при които е извършено, както и следващото от това неточно
определяне на текста, който е нарушен – чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП. Излагат се
аргументи, че описаното нарушение, изразяващо се в прекратяване на процедурата,
без да е налице основанието на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП, съставлява твърде общо
и неконкретизирано поведение, равнозначно на липса на конкретизация в рамките
на наказателното постановление. В тази връзка се развиват доводи, че нормата на
чл.28, ал.6 от ЗОП по отношение на срока е императивна, а не диспозитивна, но
наказващият орган е достигнал до извод, без да посочи аргументи в тази насока.
Счита, че поради тази причина се явява необосновано твърдението на
проверяващите, че процедурата е прекратена неправомерно, тъй като това би било
в рамките на преценката на възложителя, ако нормата е диспозитивна.
Алтернативно в жалбата се поддържа искане в случай, че
съдът не приеме посочените по – горе основания за отмяна на обжалваното
наказателно постановление да приеме, че случаят се явява маловажен по смисъла
на чл.28 от ЗАНН. Моли
съда да постанови решение, с което да отмени обжалваното наказателно
постановление, като незаконосъобразно.
Ответната страна по жалбата, чрез упълномощен процесуален
представител, моли съда да потвърди издаденото против жалбоподателя наказателно
постановление.
В представени по делото писмени бележки се сочи, че АУАН
е издаден в съответствие с изискванията на закона, без да е накърнено правото
на защита на наказаното лице, а констатираното нарушение е установено от
актосъставителя в резултат на извършен одит за съответствието при финансовото
управление на Община – *, за периода от 01.01.2012 г. до 30.06.2013 г., по
Програмата за одитната дейност на Сметната палата за 2013 г., възложен със
Заповед № ОД-2-078/21.10.2013 г., която дата е най – ранната възможна за
откриване на нарушението и нарушителя. Сочи се, че именно жалбоподателя, в
качеството си на * на Община – * е извършил нарушението на чл.39, ал.1, т.6 от
ЗОП, тъй като е прекратил процедурата на основание мотиви и предпоставки, които
не представляват нарушение на процедурата, които не могат да бъдат отстранени,
без това да промени условията, при които е обявена. Твърди се, че така
решението на възложителя за прекратяване на процедурата е взето, без да е
налице основанието на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП. Сочи се, че обществената поръчка
е с обект по чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП, и с прогнозна стойност
1 296 022,04 лева без ДДС, и попада в хипотезата на чл.14, ал.3, т.1
от ЗОП, поради което не създава задължение за възложителя, а само една
възможност да определи срок за получаване на офертите 7 дни, преди изтичане на
срока за подаване на оферти. Излагат се съображения за компетентността на
органите издали акта и наказателното постановление, за съдържанието на
необходимите реквизити в тях, за правилното приложение на материалния закон,
включително и относно приложението на чл.27 и чл.28 от ЗАНН.
Съдът,
като прецени събраните по делото доказателства, приема за установено следното
от фактическа и правна страна:
Жалбата
е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН, поради което се явява процесуално
допустима и следва да бъде разгледана по същество.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Административно – наказателното производство против П.Д. е
започнало със съставяне на акт за установяване на административно нарушение №ЗОП-14-078-02/25.02.2014
г., от компетентно длъжностно лице: старши одитор – първа степен в одитна
дирекция „Одити за съответствието при финансовото управление”, с изнесено
работно място Плевен на Сметната палата, за това, че в качеството си на * на
Община – * и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, ал.1 от
Закона за обществените поръчки, е извършил следното:
На
16.11.2012 г., в гр.Белене, е издал
Решение №1260 от 16.11.2012 г. за прекратяване на „открита” процедура с
предмет: „Извършване на строително –
монтажни работи по проект „Димум- античната митница на Мизия”, със следните
обособени позиции: Обособена позиция 1: „Реставрация, възстановка и експониране
на античния римски кастел Димум ; Обособена позиция 2: „Основен ремонт на
ул.”България” в участъка от о.т. 645 до о.т. 614 и до о.т. 615” , „Основен
ремонт на ул.”Персин” в участъка от о.т. 615 до о.т. 605”, „Кръгово кръстовище
при осови точки 613, 614, 615, 616 и 617”.
Отразено
е, че процедурата за възлагане на обществена поръчка е открита с Решение №1199
от 22.10.2012 г., че с него са одобрени обявлението за обществена поръчка и
документацията за участие в процедурата, както и че обектът на поръчката е
„строителство”, а прогнозната й стойност е 1 296 022,04 лева без ДДС.
Отразено
е, че в раздел ІV.3.3
от обявлението за обществена поръчка е определен срок за получаване на
документация за участие – 05.11.2012 г., за получаване на оферти – 15.11.2012
г., а обявлението е изпратено за вписване в Регистъра на обществените поръчки
на 22.10.2012 г. В раздел VІІІ
„Друга информация” от решението възложителят е посочил, че процедурата е по
реда на чл.14, ал.3, т.1 от ЗОП – прилагат се опростените правила.
Отразено
е, че възложителят е взел решение за прекратяване на процедурата на основание
чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП с мотив, че в обявлението е определен срок за
получаване на документация от 10, вместо от 7 дни, преди изтичане на срока за
подаване на оферти. Несъответствието е установено от комисията за провеждане на
процедурата с протокол от 16.11.2012 г.
Отразено
е, че установеното несъответствие не съставлява нарушение, което да обуславя
прекратяване на процедурата на основание чл.39, ал.1 т.6 от ЗОП, тъй като
определянето на срок за закупване или получаване на документацията до 7 дни, а
не до 10 дни, преди изтичане на срока за подаване на оферти, е право на
възложителя, а не негово задължение, което право може да прилага, когато
стойността на поръчката попада в праговете по чл.14, ал.3 от ЗОП.
Отразено
е още, че определената от възложителя стойност на обществената поръчка с обект
по чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП е 1 296 022,04 лева без ДДС и попада в
хипотезата на чл.14, ал.3, т.1 от ЗОП, не създава задължение за възложителя до
определи срок за получаване на документацията – 7 дни преди изтичането на срока
за подаване на оферти, тъй като чл.14, ал.3, т.1 от ЗОП предоставя на
възложителите правна възможност, а не задължение за ползване на едно, повече
или всички опростени правила при провеждане на процедури за възлагане на
обществени поръчки. Едно от тези опростени правила е правото, възложителят да
определи срок за закупуване или получаване на документацията до 7, а не до 10
дни, преди изтичане на срока за подаване на оферти.
Посочено
е, че решението за прекратяване на процедурата е взето без да е налице
основанието на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП, като с това деяние е извършено
нарушение на тази разпоредба.
Актът
е връчен срещу подпис лично на жалбоподателя, в негово присъствие.
Въз
основа на направените в акта констатации, компетентният наказващ орган –
председателят на Сметната палата, е издал обжалваното наказателно
постановление, с което е наложил на Д. на основание чл.131, ал.1, във вр. с
чл.133, ал.2, във вр. с чл.127в, ал.2 от ЗОП, административно наказание глоба в
размер на 500 лева, за нарушение на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП.
Към
административно – наказателната преписка са приложени копия от: Обявление за
обществената поръчка; Решение №1199 от 22.10.2012 г. за откриване на процедура
за възлагане на обществената поръчка; Протокол на назначената комисия от
16.11.2012 г. и Решение №1260 от 16.11.2012 г. за прекратяване на процедурата. Разпитани
са актосъставителя и вписаните в акта длъжностни лица, в качеството на
свидетели.
Видно
от Протокол от 16.11.2012 г. на комисията, назначена със Заповед на * на Община
– *, за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти за участие в
процедурата по реда на чл.14, ал.3, т.1 от ЗОП с предмет: „Извършване на строително – монтажни работи по проект „Димум- античната
митница на Мизия”, със следните обособени позиции: Обособена позиция 1:
„Реставрация, възстановка и експониране на античния римски кастел Димум ;
Обособена позиция 2: „Основен ремонт на ул.”България” в участъка от о.т. 645 до
о.т. 614 и до о.т.
Видно
от приложеното по делото Решение за прекратяване на откритата процедура е, че
жалбоподателят в качеството си на възложител на обществена поръчка, е възприел
направеното предложение от комисията и го е възпроизвел по идентичен начин. В
посоченото решение, в Раздел VІ
„Друга информация” е отразено, че възложителят ще открие нова процедура в
съответствие с чл.39, ал.6 от ЗОП при условията на новата процедура, че ще се
възползва кумулативно от възможността на чл.64, ал.2 и ал.3 от ЗОП, като в
резултат на това бъдещия срок за подаване на оферти ще бъде съкратен до 24
календарни дни. Разяснено е правото на заинтересованите лица да обжалват
решението за прекратяване на процедурата, реда и срока за това, както и органът
компетентен да се произнесе – Комисията за защита на конкуренцията. Няма данни
решението за прекратяване на откритата процедура да е обжалвано и същото е
влязло в сила.
За
да издаде обжалваното наказателно постановление, административно – наказващият
орган е приел, че решението на възложителя за прекратяване на процедурата е
взето, без да е налице основанието на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП. Последният обаче
не е взел предвид точно установеното от комисията нарушение в откритата
процедура, изразяващо се в това, че: срокът за получаване на документи е скъсен с
3 дни /с оглед посочения срок в
обявлението за получаване на оферти – 15.11.2012 г./, и вместо до 08.11.2012 г. е записан срок за получаване – 05.11.2012 г. Действително направената констатация се
изразява в неправилно определяне на императивно посочените срокове в
разпоредбата на чл.28, ал.6 от ЗОП, тъй като за процедури по чл.14, ал.3 от
ЗОП, срокът за закупуване или получаване на документацията за участие е до 7
дни, преди изтичане на срока за получаване на офертите или заявленията, а не до
10 дни, както е в случаите, при които за конкретната процедура не се прилагат
опростените правила. В такъв смисъл са и показанията на разпитаните по делото
свидетели, относно направената при проверката констатация. Разпоредбата на
чл.39 от ЗОП, в хипотезата на т.6, предвижда възможност процедурата да бъде
приключена преди да се стигне до възлагане на договор за изпълнение на
обществената поръчка, т. е. когато настъпят такива обективни обстоятелства,
които са неотстраними от възложителя и обосновават нейното прекратяване. Преценката
е предоставена на възложителя, с оглед спазване на посочените в чл.2 от ЗОП
принципи - за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност на участниците и
недопускане на дискриминация.
В конкретния
случай нито в акта, нито в наказателното постановление са изложени фактически и
правни аргументи, от които да може да се направи еднозначен извод за наличие на
възможност да бъде отстранено констатираното нарушение в хода на откритата вече
процедура, без това да промени условията, при които същата е обявена. Горното е
необходимо, с оглед преценката осъществено ли е деяние, което да съставлява
административно нарушение по смисъла на чл.6 от ЗАНН. Актосъставителят и
наказващият орган е следвало да вземат предвид обстоятелството, че обикновено
процедурите по ЗОП приключват със сключване на договор, до който момент
възложителят разполага с право и възможност да я прекрати при наличие на
законовите предпоставки за това. В противен случай би се стигнало до
хипотезата, когато при постановяване на решение за избор на изпълнител,
възложителят ще е задължен да сключи договор и то при условие, че могат да
настъпят такива обективни обстоятелства, които да не могат да бъдат преодолени
и да се стигне до възлагане на обществена поръчка, в която са констатирани пороци
по смисъла на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП. В тази връзка се явява основателно
направеното възражение от жалбоподателя за допуснато същетвено процесуално
нарушение при издаване на санкционния акт, изразяващо се в липса на пълно,
точно и ясно описание на нарушението и на обстоятелствата, при които е
извършено. То е довело до неправилно приложение на материалния закон. Наказващият
орган е посочил като нарушена нормата на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП, която изброява
единствено предпоставките, при наличието на които възложителят прекратява
процедурата. Състав на описаното в акта и в наказателното постановление
административно нарушение, което от обективна и субективна страна се изразява в
това, че решението за прекратяване на процедурата е взето, без да е налице
основанието на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП, е уреден в друга разпоредба – тази на
чл.131, ал.1 от ЗОП. Последната съдържа едновременно състава на вмененото административно
нарушение и предвидената санкция за него, наред с привилигирования състав в
нормата на чл.133, ал.2 от ЗОП, предвиждащ по – ниска санкция при осъществяване
на този вид нарушение.
Констатираните
по – горе пороци, допуснати в хода на административно – наказателното
производство не могат да бъдат преодолени или поправени от съда и същевременно
са пречка за произнасяне по същество на спора. Те са довели до накърняване
правото на защита на наказаното лице до степен последното да не може да разбере
в извършването на какво точно нарушение е обвинен, поради което съставляват
самостоятелни основания за цялостна отмяна на издаденото наказателно
постановление, като неправилно и незаконосъобразно.
Водим от горните мотиви, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
на основание чл.63 от ЗАНН наказателно постановление №НП-ЗОП-321/28.03.2014 г.
на председателя на Сметната палата на Република България, с което на П.Д. ***, ЕГН **********, в качеството
му на * на Община – * и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7,
ал.1 от ЗОП, е наложено на основание чл.131, ал.1, във вр. с чл.133, ал.2, във
вр. с чл.127в, ал.2 от ЗОП, административно наказание глоба в размер на 500
/петстотин/ лева, за нарушение на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП, КАТО НЕПРАВИЛНО И НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на касационно обжалване пред Административен съд - Плевен в 14 – дневен
срок от получаване на съобщението, че е изготвено.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: