РЕШЕНИЕ

гр. ЛЕВСКИ, _15.08._ 2016 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Районен съд гр.Левски в публичното съдебно заседание на _двадесети юли_ 2016 г. в състав:

Председател: _НАТАША ПАНЧЕВА_

Съдебни заседатели:

Членове:

при участието на секретаря _И.П._ и прокурора __, като разгледа докладваното от съдия Панчева гр. дело № _250_ по описа за _2016_ год., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е от административно наказателен характер, с правно основание по чл.59 и сл. от ЗАНН.

Постъпила е жалба от Л. В.А. *** с ЕГН ********** против наказателно постановление № НП-ЗОП-46/13.06.2016 г. на председателя на Сметната палата на Република България, с което на основание чл.256, ал.1 от ЗОП, в условията на приложимост на чл.3, ал.2 от ЗАНН, във връзка с чл. 127в, ал.2 от Закона за обществените поръчки (отм.) му е наложено административно наказание глоба в размер на 1075,87 лева, за нарушение по чл. 8, ал.1 във връзка с чл.14, ал.3, т.2 от ЗОП (отм.).

В жалбата се сочи, че атакуваното наказателно постановление е незаконосъобразно, поради издаването му в нарушение на материални закон. Твърди се, че преценката на наказващият орган , че нарушението не маловажно по смисъла на чл. 28 от ЗАНН и че не са налице основания да не бъде наказано административно наказателно отговорното лице са незаконосъобразни. Излагат се съображения, че посоченият в НП аргумент би бил основателен, ако игнорирането на приложимият ред за възлагане на обществена поръчка по ЗОП действително е целяло, би могло и реално е довело до несъздаването на условия за свободна и лоялна конкуренция, публичност и прозрачност при определянето изпълнител. Твърди се, че с оглед конкретният предмет и естество на обществената поръчка (доставка на ел. енергия ) и времето, в което е следвало да бъде проведена (до края на 2013 г.) непровеждането на обществена поръчка по реда на чл.90, ал.1, т. 3 от ЗОП чрез процедура по договаряне обективно не е имало как да доведе до нарушение на горните принципи. Към онзи момент е липсвал реален пазар на ел.енергия и техническа възможност за осъществяване на доставка от друг доставчик освен „ ЧЕЗ България” ЕООД т.е. липсвали са създадени от Държавата законови и технически условия за потребителите реално да упражняват правото си на свободен избор на доставчик вае л. енергия и потенциалният изпълнител на поръчката е бил сведен до един. Твърди се, че поради това непровеждането на поръчката, а пристъпването към директно плащане на доставената ел. енергия от този единствен доставчик а ел. енергия, и то по цени, одобрени от регулаторния орган в този сектор, който е държавен )ДКЕВР), реално не би могло да доведе нито до нарушение на изискванията за създаване на условия за свободна и лоялна конкуренция, публичност и прозрачност при определяне на изпълнител, нито до засягане по какъвто и да е негативен начин на обществените отношения, регулирани от ЗОП. Твърди се, че с оглед на това вмененото нарушение, макар и да е обявено от закона за наказуемо се явява формално и маловажно, поради което поради разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН не подлежи на санкциониране. Твърди се, че като е приел обратното наказващия орган е приложил неправилно закона, което е довело до незаконосъобразност на НП. В заключение моли неговата отмяна.

Жалбоподателят Л.В.А., редовно призована по делото не се явява и представлява по делото.

Административно наказващият орган Председателя на Сметка Палата на Република България се представлява в съдебно заседание отглавен експерт с юридическо образование Ю.Б. с пълномощно по делото, който оспорва жалбата.

Съдът като съобрази изложените в жалбата доводи,становището на жалбоподателя и процесуалния му представител,събраните по делото доказателства и Закона, намира за установено следното:

ЖАЛБАТА Е ПОДАДЕНА В ЗАКОНОУСТАНОВЕНИЯ СРОК,ПОРАДИ КОЕТО СЕ ЯВЯВА ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА.

РАЗГЛЕДАНА ПО СЪЩЕСТВО СЪЩАТА СЕ ЯВЯВА ОСНОВАТЕЛНА.

На 14.12.2015 г. актосъставителя Х.Д.М. на длъжност старши одитор-първа степен в одитна дирекция І „Одити за съответствие при финансовото управление”, оправомощена със Заповед №118/15.06.2015 година извършила проверка на Община гр.Левски в присъствието на свидетели. При проверката било установено, че за периода 01.01.2014 до 31.12.2014 година Община Левски е консумирала ел. енергия на стойност 89 656,13 лева (без ДДС), които заплатили на ЧЕЗ „ЕЛЕКТРО България” ЕООД по фактури. Проверката установила че за предходната година разходите за електрическа енергия на Община Левски били на стойност 120 439 лева (без ДДС), който размер задължавали община Левски да започне действия по организиране и провеждане на процедура по ЗОП за следващия период. При проверката било установено, че за периода 01.01.2014 до 31.12.2014 година Община Левски е консумирала ел. енергия на стойност 89 656.13 лева (без ДДС), които заплатили на ЧЕЗ „ЕЛЕКТРО България” ЕООД по фактури и без да е била проведена процедура по реда на ЗОП. Съставили констативен протокол. Съставили акт за нарушение по ЗОП като вменили нарушение по чл.8, ал.1, във връзка с чл.14, ал.3, т.2 от ЗОП и съставила срещу жалбоподателят Л.В.А. *** към момента на извършване на нарушението на длъжност ***, акт, затова че: за периода 01.01.2014 г. до 31.12.2014 година в гр.Левски в качеството й на *** и възложител на обществени поръчки по чл.7, ал.1 от ЗП не е организирала и провела процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП за доставка на ел. енергия за обекти собственост на община Левски.На жалбоподателя бил акт за установяване на административно нарушение №ЗОП-1-15-006-07/14.12.2015 г., а въз основа на него издадено НП-ЗОП46/13.06.2016 г. на Председателя на Сметна палата на Република България, с което било наложено наказания глоба в размер на 1075,87 лева.

Горната фактическа обстановка се установява по несъмнен начин от събраните по делото доказателства: Справка № РД-0080-1508 от 19.10.2015 г. за извършени разходи за ел. енергия за 2014 г. в Община Левски, Справка №ЗД-0080-1123 от22.07.2015 година за извършени разходи за ел. неенергия за 2013 г. и 2014 г. Констативен протокол от 28.10.2015 година, свидетелските показания на актосъставителят Х.М. и свидетеля В.П.Х. обясненията на жалбоподателя в подадената жалба против НП, и приложените към делото писмени доказателства – акт за установяване на административно нарушение №ЗОП-1-15-006-07/14.12.2015 г., а въз основа на него издадено НП-ЗОП46/13.06.2016 г. на Председателя на Сметна палата на Република България.

При така установената фактическа обстановка, съдът прие от правна страна следното:

Жалбата е подадена от легитимирано да обжалва лице, посочено в наказателното постановление като нарушител, в законоустановения срок, съдържа всички необходими реквизити, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

Настоящото производство е от административно-наказателен характер. Същественото при него е да се установи има ли извършено деяние, което да представлява административно нарушение по смисъла на чл. 6 от ЗАНН, това деяние извършено ли е от лицето посочено в акта и наказателното постановление като нарушител, както и дали деянието е извършено от това лице виновно. Следва и да се отбележи, че актовете за установяване на административни нарушения нямат обвързваща, доказателствена сила, т.е. посоченото в акта не се счита за доказано, тъй като при това производство се прилагат съответно правилата на НПК, съгласно чл. 14 от НПК обвиняемият /в случая административно отговорното лице/ се счита за невинен до доказване на противното. /ППВС № 10/ 1973 год./. Това от своя страна означава, че в тежест на административно наказващия орган е да докаже по безспорен начин пред съда, че има административно нарушение. В хода на съдебното следствие съдът намира,че не бяха събрани никакви преки доказателства уличаващи жалбоподателя А. в извършването на вмененото му чрез НП нарушение. Актосъставителят не посочва да са установени доказателства, че е била налице техническа възможност за осъществяване на доставка на ел. енергия от друг доставчик, както и реален пазар на ел. енергия.А това е негово задължение. Освен това, за да бъде наказателното постановление правилно и законосъобразно е необходимо стриктно да бъдат спазени изискванията на ЗАНН относно съставянето на акта и издаването на наказателното постановление.

В конкретния казус, съда съобрази следното:

В настоящият случай, актът за установяване на нарушението е съставен от служители на Сметната палата,а атакуваното наказателно постановление е издадено от председателя на Сметната палата на Република България, т.е. в съответствие с разпоредбите на чл. 37 и чл. 47 от ЗАНН.

В разгледания казус, от събраните по делото гласни и писмени доказателства, съда намира за безспорно установено и доказано извършеното нарушение,за което жалбоподателя е привлечен към административнонаказателна отговорност. Впрочем, жалбоподателя в жалбата си, не оспорва фактическите констатации по акта и извършеното нарушение, но твърди, че в случая става въпрос за прилагане на чл. 28 от ЗАНН.

Съда намира това възражение за основателно.

Съдът намира, че констатираното деяние макар и да осъществява признаците на административно нарушение, представлява маловажен случай като наказващият орган неправилно и в нарушение на закона, не е приложил разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН, с което е нарушил закона. В чл. 28 от ЗАНН е предвидено, че за „маловажни случаи” на административни нарушения наказващият орган може да не наложи наказание, като предупреди нарушителя, устно или писмено, че при повторно извършване на нарушение ще му бъде наложено административно наказание. Съгласно Тълкувателно решение № 1 от 12.12.2007 г. на ВКС по тълк. н. д. № 1/2005 г. ОСНК, докладчик съдията Блага Иванова, преценката на административнонаказващият орган за „маловажност” на случая по чл. 28 от ЗАНН се прави по законосъобразност и подлежи на съдебен контрол. В настоящия случай съдът намира, че предпоставките на чл. 28 от ЗАНН са налице, но наказващият орган не го е приложил, което е основание за отмяната на НП, поради издаването му в противоречие със закона. За да е налице „маловажен случай” на административно нарушение, то следва извършеното нарушение с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства да представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от съответния вид. Административно-наказателният процес е строго нормирана дейност, при която за извършено административно нарушение се налага съответно наказание, а прилагането на санкцията на административно наказателната норма, във всички случаи, е въпрос само на законосъобразност и никога на целесъобразност. В обхвата на съдебния контрол се включва и проверката за законосъобразност на преценката по чл. 28 от ЗАНН, но самата преценка е в компетенцията на административнонаказващият орган.

Съдът приема, че в конкретния случай е налице маловажен случай на административно нарушение и административнонаказващият орган е следвало да съобрази разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН и да не издава НП. Съгласно чл. 93, т. 9 от НК, към която препраща разпоредбата на чл. 11 от ЗАНН "маловажен случай" е този, при който извършеното престъпление /в случая– нарушение/ с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи от съответния вид. Съдът счита, че констатираното в настоящия случай нарушение извършено от жалбоподателя, следва да бъде квалифицирано като маловажен случай. Посоченият в НП аргумент би бил основателен, ако игнорирането на приложимият ред за възлагане на обществена поръчка по ЗОП действително е целяло, би могло и реално е довело до несъздаването на условия за свободна и лоялна конкуренция, публичност и прозрачност при определянето изпълнител. С оглед конкретният предмет и естество на обществената поръчка(доставка на ел. енергия ) и времето, в което е следвало да бъде проведена (до края на 2013 г. ) непровеждането на обществена поръчка по реда на чл.90 ал. 1 т. 3 от ЗОП чрез процедура по договаряне обективно не е имало как да доведе до нарушение на горните принципи.

Съдът приема, че с извършеното деяние не са засегнати никакви права и законни интереси на трети лица и не са им нанесени имуществени вреди. Вмененото на жалбоподателя нарушение се явява формално и маловажно. В случая не са настъпили общественоопасни последици и целите на превенцията биха се постигнали и по друг процесуален ред, без налагане на глоба.

При това положение, за съда се налага извода, че е налице по- ниска обществена опасност на конкретното нарушение от обичайната за този род. Неприлагането на разпоредбата на чл.28 от ЗАНН при наличието на предпоставките в конкретния случай, обосновава разбирането за нарушение на материалния закон, допуснато от административно- наказващия орган. Приложението на разпоредбата на чл.28 от ЗАНН е в правомощията и на съдебната инстанция, както по фактите, така и по правото. Така е в цитираното по- горе Тълкувателно решение на ВКС, както и в множество решения на Европейския съд по правата на човека.

Ето защо съдът приема, че като не е приложил разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН, административно-наказващият орган е допуснал нарушение на Закона, водещо до отмяна на обжалваното наказателно постановление. Оспорваното наказателно постановление е незаконосъобразно като такова следва да бъде отменено.

Водим от горното и на основание чл.63 от ЗАНН, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ наказателно постановление №НП-ЗОП-46/ 13.06.2016 г. на председателя на Сметната палата на Република България, с което на основание чл.256, ал.1 от ЗОП, във вр. с чл.127в, ал.2 от Закона за обществените поръчки (отм.) на Л.В.А. *** с ЕГН ********** е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 1075,87 лева (хиляда седемдесет и пет лева и осемдесет и седем стотинки), за нарушение по чл.8, ал1, вр. с чл.14, ал3, т.2 от ЗОП (отм).

Решението подлежи на касационно обжалване пред Плевенски административен съд, в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

РАЙОНЕН СЪДИЯ: