В ИМЕТО НА НАРОДА

Левченски районен съд в съдебно заседание на девети януари две хиляди и четиринадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: СТОЙКА МАНОЛОВА

СЪДЕБНИ ЗАСЕДАТЕЛИ:

при секретаря _Р.П._ и в присъствието на прокурора __, като разгледа докладваното от съдия Манолова а.н. дело №_481_ по описа на съда за _2013_ год., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.59 и следващите от ЗАНН.

Производството по делото е образувано по постъпила жалба, подадена от Г.К. ***, ЕГН **********, срещу наказателно постановление №11011488/2012 от 26.02.2013г., издадено от Директора на АДФИ - София.

В жалбата си жалбоподателят заявява, че с обжалваното НП Директорът на АДФИ - София на основание чл.65 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки във вр. с чл.32, ал.1 от ЗАНН му е наложено административно наказание „Глоба в размер на 300 лв.” за извършено административно нарушение по чл.9 от НВМОП за това, че в качеството си на * и възложител на обществени поръчки по чл.7, ал.1 от ЗОП в *, на 26.04.2010г. с решение №562/26.04.2010г. за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет „Доставка на специализирани съдове за смет – 190 бр. контейнери тип „Бобър”, 500 броя кофи тип „Мева” за нуждите на * е одобрил обявление за поръчка и документация за участие, в които е включено изискване към участниците да имат „приход от извършването на подобни доставки за последните три години – 2007, 2008, 2009г. средно, не по – малко от 400 000лв.”, което изискване ограничавало участието на лица в обществената поръчка.

Жалбоподателят не е доволен от издаденото против него наказателно постановление, като счита същото за незаконосъобразно поради противоречието му с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила във връзка с неговото издаване, довело до нарушаване на правото му на защита.

Заявява, че нарушението е малозначително съобразно разпоредбата на чл.9, ал.2 от НК, който съгласно чл.11 от ЗАНН се прилага субсидиарно за неуредените случаи отнасящи се по въпросите за вината, вменяемостта обстоятелствата изключващи отговорността, формите на съучастие, приготовлението и опита. Заявява, че съобразно разпоредбата на чл.9, ал.2 от НК не е престъпно деянието, което макар формално и да осъществява признаците на предвиденото в закона престъпление поради своята малозначителност не е общественоопасно или неговата обществена опасност е явно малозначителна. Счита, че в конкретния случай е налице хипотезата на чл.9, ал.2 от НК във вр. с чл.11 от ЗАНН и административно наказващия орган е следвало да я приложи и прекрати административното производство на това основание.

Жалбоподателят твърди, че административнонаказващият орган му е наложил административно наказание за нарушение по закон, който не е в сила към момента на издаване на наказателното постановление, тъй като е отменен с влязъл в сила акт на органа, който го е бил издал. Наредбата за издаване на малки обществени поръчки е отменена с ПМС №38/23.02.2012г.

Счита, че в настоящия случай Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки е отменена с ПМС №38/23.02.2012 год., което е било влязло в сила почти пет месеца преди издаване на заповедта за започване на проверка от органите на АДФИ - София и седем месеца преди издаване на акта за установяване на административно нарушение, няма и нормативен акт, който да е заместил отменената НВМОП и който да действа с обратна сила спрямо нарушители, извършили административни нарушения по отменения закон.

Жалбоподателят твърди, че като не е съобразил обстоятелството, че е привлечен към административно наказателна отговорност за нарушение по закон, който е отменен, административнонаказателния орган е нарушил съществено процесуалните по издаване на наказателното постановление и налагането на административно наказание, което прави същото незаконосъобразно.

С оглед изложеното моли съда да след като приеме жалбата за основателна да постанови решение, с което да отмени изцяло като незаконосъобразно НП №11011489/2012 от 22.02.2013г. на Директора на АДФИ - София.

Ответникът по жалбата я оспорва и моли съда да я остави изцяло без уважение.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, приема за установено следното:

Съставен е АУАН против Г.К. затова, че на 26.04.2010г. в качеството си на * и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, ал.1 от Закона за обществените поръчки с решение №562/2010г. за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: Доставка на специализирани съдове за смет – 190 броя контейнери тип „Бобър”, 500 бр. кофи тип „Мева” за нуждите на * е одобрил обявление за поръчката и документацията за участие, в които е включено изискване към участниците да имат приход на извършването на подобни доставки за последните три години – 2007г., 2008г. и 2009г. средно не по – малък от 400 000лв., което изискване ограничавало участието на лица в обществената поръчка. Посочена е като виновно нарушена разпоредба на чл. 9 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки.

С наказателно постановление №11011488/2012 от 26.02.2013г. Директорът на АДФИ - София е наложил административно наказание глоба на Г.К. в размер на 300 лв. за това, че в качеството си на * и възложител на обществени поръчки по чл.7, ал.1 от ЗОП в *, на 26.04.2010г. с решение №562 за откриване на процедура, е одобрил обявлението за малката обществена поръчка и документацията за участие в процедурата, съдържащи гореописаното изискване, което ограничава участието на на лица в обществени поръчки.

Видно от приложената към делото справка за ръководните длъжностни лица при * за периода от 01.01.2010г. до 30.06.2012г., * за периода от 07.11.2007г. до 09.11.2011г., е бил Г.К..

От показанията на свидетеля Н. се установява, че в качеството си на държавен финансов инспектор в АДФИ е извършена финансова инспекция в *. При проверката е установено, че жалбоподателят е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка за доставка на съдове за смет, като в обявлението и документацията за участие в процедурата е включено изискването участниците да имат приход от подобни доставки не по - малко от 400 000 лв., при прогнозна стойност на поръчката 122 000 лв. Сочи в показанията си, че това условие е в нарушение на чл. 9 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки.

С обжалваното наказателно постановление на основание чл. 65 и чл. 66, ал.2 от НВМОП /отм./, във вр. с чл. 32, ал.1 от ЗАНН е наложено административното наказание. Съгласно разпоредбата на §2 от ПМС №38 на Министерски съвет от 23.02.2012 за изменение и допълнение на нормативни актове на Министерски съвет, в сила от 26.02.2012г. е отменена НВМОП, приета с Постановление №249 на МС от 2004г.

След влизане в сила на разпоредбата за отмяна на НВМОП напълно са отпаднали както посочената като нарушена правна норма, така и административнонаказателната разпоредба на чл. 65, предвиждаща санкциониране при неизпълнение на Наредбата. Заличен е противоправният характер на всяко неизпълнение, включително процесното, при което след 26.02.2012г. липсва основание за определяне на тези деяния като нарушения по смисъла на ЗАНН, съответно санкциониране на извършителя. Административно наказващият орган е издал наказателното постановление след отмяната на НВМОП, с което е приложил нормативен акт, който не е част от действащото право, при което е безспорно, че не съществува възможност за налагане на административно наказание за извършено нарушение по отменената НВМОП. С оглед на изложеното и предвид отпадналата възможност за ангажиране на административно наказателна отговорност на лицето за деяние, предвидено в отменената наредба, следва да се приложи разпоредбата на чл. 3, ал.2 от ЗАНН, тъй като това води до по – благоприятен за жалбоподателя резултат.

Процесуалният представител на ответника в пледоарията си сочи, че поставянето на такова условие поставя участниците в неравностойно положение и че именно практиката на КЗК и ВАС е довела до категоричното изискване в ЗОП - чл. 25, ал.6.

Но нито в съставения АУАН, нито в издаденото въз основа на него наказателно постановление е посочена разпоредба от отменената наредба, препращаща към ЗОП. Още повече, че както бе посочено по – горе с наказателното постановление е наложено административно наказание на основание на отменена разпоредба на НВОМП, а не по действащия към датата на твърдяното нарушение ЗОП. Констатираните нарушения са довели до нарушаване правото на защита на жалбоподателя, който е бил лишен от възможността да разбере за какво нарушение е наказан и на какво основание, което пък е самостоятелно основание за отмяна на наказателното постановление като незаконосъобразно.

Съдът счита, че към момента на издаване на наказателното постановление е изтекла абсолютната погасителна давност за наказателно преследване по чл. 81, ал.3 от НК в редакцията му към датата на извършване на деянието. От препращащата норма на чл. 11 от ЗАНН следва, че в административнонаказателното производство се прилагат правилата относно обстоятелствата, изключващи отговорността, предвидена в НК, когато същите не са уредени в ЗАНН. Тъй като ЗАНН не съдържа разпоредби относно давността за погасяване на административнонаказателното преследване, приложение намират съответните текстове на чл. 80 и чл. 81 от НК. В този смисъл и доколкото абсолютната давност по чл. 81, ал.3 от НК е обстоятелство, изключващо отговорността – по аргумент на чл. 24, ал.1, т.3 от НПК и Тълкувателно решение №112/16.12.1982г. по н.д. №96/82г. на ОСНК но ВС, при липса на съответната уредба в ЗАНН, (в ЗАНН липсва уредба именно на такава абсолютна давност, при изтичането на която и при образувано административнонаказателно производство, да се преклудира възможността на държавата да ангажира отговорността на дадено лице за извършено нарушение), следва този правен институт да бъде прилаган и в административнонаказателното производство.

Този институт – на абсолютната погасителна давност няма своята изчерпателна уредба в чл. 82 от ЗАНН - в цитираната разпоредба е уредена давността за изпълнение на вече наложено наказание, но не и абсолютната погасителна давност за наказателна преследване. Поради изложеното следва да се приложи разпоредбата на чл. 81, ал.3 от НК. Разпоредбата на чл. 34, ал.2 от ЗАНН предвижда срок, в който е административнонаказващият орган е следвало да състави АУАН при констатиране на нарушение. Тези срокове са преклузивни за започване на наказателното преследване за административно нарушение, но не може да се приеме, че административнонаказателната отговорност е безсрочна. Съгласно чл. 81, ал.3 от НК, независимо от спиране или прекъсване на давността, наказателното преследване се изключва ако е изтекъл срок, който надвишава с една втора срока, предвиден в чл. 80 от НК. Разпоредбата на чл. 80, ал.1, т.5 от НК (в редакцията преди измененията през 2010 г.) гласи, че наказателното преследване се изключва по давност, когато то не е възбудено в продължение на две години за всички останали случаи – извън случаите на предвидено наказание „лишаване от свобода”. След измененията новият текст на чл. 80, ал.1,т.5 от НК предвижда по – дълъг срок, поради което следва да се приложи законът, който е по – благоприятен за дееца – този, предвиждащ по – кратък срок. Към изтеклия срок по чл. 80, ал.1, т.5 (преди изм. През 2010г.), на основание чл. 81, ал.3 от НК, след прибавянето на една втора, се получава срок, равен на три години, след изтичането на който наказателното преследване се погасява по давност.

В конкретния случай, датата на извършване на нарушението, отразена в наказателното постановление е 26.04.2010г., поради което към 26.04.2013г. е изтекъл тригодишният абсолютен давностен срок, т.е. наказателното преследване е погасено по давност.

На основание изложеното съдът счита, че издаденото наказателно постановление се явява незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено.

На основание изложеното, съдът

Р Е Ш И:

На основание чл.63 от ЗАНН ОТМЕНЯ Наказателно постановление №11011488/2012 от 26.02.2013г., издадено от Директора на АДФИ - София, с което на Г.К. ***, ЕГН **********, е наложено на основание чл.65 от НВМОП, във вр. с чл.32, ал.1 от ЗАНН, във вр. с чл.66, ал.2 от НВМОП и Заповед №ЗМФ-450/10.04.2012г. на Министъра на финансите административно наказание - глоба в размер на триста лева, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред ПАС в 14-дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

РАЙОНЕН СЪДИЯ: